Makalenin Tamamına aşağıdaki Linkten Ulaşabilirsiniz.
Dr. Selcan PEKSAN
Prof. Dr. Meltem DELEN
Prof.Dr. Sayım YORGUN
Ülkemizde 7036 İş Mahkemeleri Kanunu ile 1 Ocak 2018’den itibaren geçerli olmak
üzere iş hukukunda, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden doğan işçi veya işveren
alacağı ve tazminatı ile işe iade davalarında mahkeme yolunun açılması için öncesinde
arabulucuya başvurma şartı getirilmiştir. Zorunlu arabuluculuk uygulamasının temel
gerekçesi olarak, iş mahkemelerinin yoğun iş yükü dolayısıyla işçi ve işveren
uyuşmazlıklarının çözümünün oldukça uzun bir zaman alması gösterilmektedir.
Buradan hareketle, yeni düzenlemenin iş mahkemelerinin yükünü azaltması ve
uyuşmazlıklarda hızlı çözüme ulaşılması amaçlanmaktadır. Uygulamanın ayrıca
taraflar arasında uzlaşma kültürünü geliştirerek sosyal barışa katkı sağlaması
beklenmektedir.
Düzenleme, tasarı olarak ilanından başlayarak şiddetli eleştirilerin hedefi
olmuştur. Söz konusu eleştirilerin bir kısmı düzenlemenin teorik açıdan sorunlu
olduğuna dikkat çekmekte, diğer bir kısmı ise uygulamada ortaya çıkması muhtemel
bir takım olumsuzluklar ve olası sorunlarla ilgili endişelerini dile getirmektedir.
Arabuluculuğun bireysel iş hukukunda zorunlu olmasının hem iş hukukunun niteliği
açısından hem de arabuluculuğun temel ilkeleri açısından sorunlu olduğu ifade
edilmektedir. Arabuluculuğun temelde gönüllülük prensibine dayanan ve eşit taraflar
arasındaki menfaat uyuşmazlıklarını etkin ve hızlı bir şekilde çözmeye yardımcı bir
yöntem olduğu vurgulanmaktadır. Buna karşılık iş hukukunda, iş ilişkisinin zayıf
tarafı olan işçinin korunması esastır ve bu koruma temelde iş hukukunun emredici
hükümleri ile sağlanmaktadır. Dolayısıyla, arabuluculuğun hem adalete ulaşma hakkı
önünde bir engel olarak görülebileceği hem de yargı yolu için yerine getirilmesi
gereken şekli bir işlem olarak algılanarak işlerlik kazanmayacağı iddiasına dayanan
eleştiriler ön plana çıkmaktadır. Geçmiş deneyimlerden ve benzer uygulamalardan
hareketle öne sürülen bütün bu eleştiri noktalarının uygulama aşamasında
hangilerinin, ne ölçüde gerçekleştiği ya da bunlar dışında başka hangi sorunlarla
karşılaşıldığının tespiti, sürecin gözden geçirilmesi ve iyileştirilmesi için önemli bir
gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu amaçla bu çalışmada, sürecin bizzat uygulayıcıları olan iş hukukunda
uzman arabulucuların deneyimlerini derlemenin ve görüşlerini almanın yararlı olacağı
düşünülmüştür. Bu doğrultuda gerçekleştirilen araştırmada, arabulucuların,
uygulamanın yürürlüğe girdiği Ocak 2018’den araştırmanın yürütüldüğü Temmuz-Ağustos 2018’e kadar geçen kısa süre içindeki deneyimlerine dayanan veriler analiz
edildiğinde, arabuluculuk sürecinde karşılaştıkları sorunların birkaç başlık altında
toplandığı görülmektedir.
Öncelikle, sürecin bileşenleri olan taraflar, taraf vekilleri/temsilcileri ve hatta
bazı durumlarda arabulucuların bizzat kendilerinin aslında uygulamaya ilişkin
farkındalık düzeylerinin yetersiz olduğu, tam ve doğru bilgiye sahip olmadıkları
anlaşılmaktadır. Zira arabulucuların %73’ü tarafların sürece ilişkin hakları konusunda
bilgi sahibi olmadıklarını, bazı arabulucular ise taraf vekili olan avukatların da
uygulama hakkında tam bilgi sahibi olmadığını belirtmişlerdir.
İkinci olarak, tarafların yaklaşımları ve sürecin kimin için daha faydalı
olduğuna yönelik değerlendirmeleri sorulduğunda arabulucular, işverenlerin
tutumunu %89 oranında uzlaşmaz olarak tanımlarken, işçilerin ise sadece %22
oranında uzlaşma taraftarı olmayan bir tutum sergilediklerini, %79 oranında uzlaşma
taraftarı olduklarını belirtmişlerdir. İşçi tarafına getirilen eleştiriler ise vekilleri
üzerinden gerçekleşmekte ve avukatların bazen bireysel çıkarları doğrultusunda -dava
sürecinde kendi kazanımlarının daha yüksek olacağını düşündüklerinden- işçilere
uzlaşmama yönünde telkinde bulunabildikleri ve arabuluculuk sürecini bir bakıma
bilinçli olarak sabote ettikleri ifade edilmiştir.
Bir başka çarpıcı nokta ise, arabulucuların çoğunluğunun işçi ve işvereni eşit
iki taraf olarak görmelerine rağmen, arabuluculuk sürecinin ancak işçinin birtakım
tavizler vermesi koşuluyla anlaşma ile sonuçlanabileceğini belirtmeleridir. Nitekim
açık uçlu sorulara verilen yanıtlardan işverenlerin, uzlaşmama ve dava yoluna
gitmeleri durumunda daha avantajlı oldukları, uzlaşmama yaklaşımını bir nevi borcun
ertelenmesi ya da uzun bir süreye yayılması olarak gördükleri anlaşılmaktadır. Böylece
gelir kaybına uğramış işçinin bu zayıflığını kullanarak daha düşük miktarları kabul
etmeye zorlama yönünde bir tavır sergilemektedirler. Bu durumda, arabuluculuk
uygulamasının, ancak eşit iki taraf arasında gerçekleşmesi halinde anlamlı ve olumlu
sonuç doğuran bir hukuki süreç olduğu, taraflardan birinin iktisadi açıdan daha güçlü
bir konumda bulunduğu iş uyuşmazlıklarında ise arabuluculuk sürecinin pek çok
soruna gebe olduğu görülmektedir. Dolayısıyla arabulucuların yaptıkları
değerlendirmeler çerçevesinde, uzlaşma kültürünü geliştirmesi beklenen
arabuluculuğun, uygulamada aksine sonuçlar doğurma potansiyeli taşıdığı tespit
edilmiştir.
Dördüncü olarak, arabuluculuğun, iş hukuku alanında zorunlu tutulmasının,
tarafların süreci geçilmesi gereken bir prosedür olarak görmelerine neden olduğu ve
aslında hedeflenen karşılıklı müzakere ortamının her zaman sağlanamadığı
anlaşılmaktadır. Arabulucular, özellikle işverenlerin önemli bir kısmının süreci bir
formalite olarak gördüklerini, görüşmelere gelmediklerini veya baştan uzlaşmama
kararı ile masaya oturduklarını belirtilmektedirler. Bu durumun diğer bir sorunlu
nokta olan sürecin asillerden ziyade taraf temsilcileri veya vekilleri ile yürütülmesine
sebebiyet verdiği, dolayısıyla da uzlaşma olasılığını azalttığı ileri sürülmektedir.
Bahsi geçen bu noktaların yanı sıra, arabuluculuk ücretlerinin yetersizliği,
ödemelerin düzensizliği, taraflara ulaşma güçlüğü, toplantı yeri ve zamanının
planlanmasında karşılaşılan engeller, tarafların toplantıya hazırlıksız gelmesi, tarafların
arabuluculuk müzakerelerini takiben sistemin dışında anlaşmaya varmaları, artan tutanak sayısı ve aşırı kırtasiye yükü gibi teknik boyutlara ilişkin sorulardan da
bahsedilmektedir.
Sürece ilişkin bu değerlendirmelerin yanı sıra tarafların arabulucunun yetki,
görev ve konumu ile ilgili yeterince bilinçli olmadıkları da anlaşılmaktadır.
Arabulucuların büyük bir çoğunluğu, böyle bir yetkileri bulunmamasına karşın,
tarafların kendilerinden somut çözüm önerisi getirmelerini ve etkin bir şekilde sürece
katılmalarını beklediğini ifade etmişlerdir. Tarafların, çoğunlukla kendilerini edilgen
bir konumda, arabulucuyu ise aralarındaki uyuşmazlığı yargılama yaparak çözüme
kavuşturması gereken bir kamu otoritesi olarak algıladıkları ortaya konmuştur. Bu
durum aslen bir yargılama faaliyeti olmayan arabuluculuk sürecinin taraflarca oldukça
yanlış bir şekilde algılandığının bir işaretidir.
Bu sorunların çözümü ve sistemin geliştirilmesi için önerileri sorulduğunda
arabulucuların büyük çoğunluğu, arabuluculuk ücretinin artırılması ve masrafların
karşılanması gerekliliğine vurgu yapmışlardır. Ayrıca, taraf ve taraf vekillerinin
arabuluculuk sürecine ilişkin farkındalıklarının artırılması ve bilgilendirilmeleri için
yapılan çalışmaların yoğunlaştırılmasını önermektedirler. Arabulucuların bir kısmı
arabulucuların yetkilerinin artırılmasının sistemin başarılı olmasına yarar sağlayacağını
ileri sürerken; bir kısmı uygulamanın kaldırılmasını, bir kısmı ise arabuluculuğun
zorunlu olmaktan çıkarılarak tamamen iradi hale getirilmesinin yerinde olduğunu
düşünmektedir.
İş hukukunda arabuluculuk uygulamasının oldukça yeni olması sebebiyle
eksikliklerinin olması kaçınılmazdır. İş uyuşmazlıklarının daha hızlı ve etkin bir
şekilde çözüme kavuşturulması için alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin
yaygınlaştırılması isteniyorsa, uygulamadan doğan sorunların ve aksayan yönlerinin
tespiti ile sistemin iyileştirilmesi sağlanmalıdır.
Bu araştırma, arabuluculuk uygulamasına ilişkin bir takım genellemelere
ulaşma maksadıyla yapılmaktan çok, sürece ilişkin bir tarama ve ön değerlendirme
yapmayı amaçlamıştır. Dolayısıyla burada yer alan sonuçlar sadece katılımcı grubu
bağlamakta, sonuçlardan hareketle genelleme yapma kastı bulunmamaktadır. Ancak
buradan elde edilen sonuçların bundan sonraki daha kapsamlı araştırmalar için bir
takım sorular ve hipotezler geliştirmeye yönelik bir açılım sağlaması temenni
edilmektedir. Bu çerçevede, arabuluculuk sürecinin tarafları olan işçi ve işverenler ile
taraf vekillerini de kapsayan ileri araştırmaların ve derinlemesine mülakatların
yapılmasının faydalı olacağı düşünülmektedir.
Makalenin Tamamına aşağıdaki Linkten Ulaşabilirsiniz.